Новости

Согласование сделок с иностранным инвестором по новым правилам

На что стоит обратить внимание в современных условиях. Статья Андрея Неминущего для «Адвокатской газеты».

Еще во второй половине 2021 г. многие эксперты и участники рынка отмечали изменение процедур контроля совершения сделок. Прежде всего, это касалось сроков согласования сделок с участием иностранных инвесторов, которые зачастую могли выходить за пределы сроков, установленных как Законом о защите конкуренции, так и актами, регулирующими иностранные инвестиции. В такой ситуации даже по относительно несложным сделкам, которые априори не могли привести к ограничению конкуренции на рынке, ожидать принятия решения по истечении месяца было весьма проблематично.

То есть уже в начале текущего года можно было констатировать трансформацию подходов к согласованию сделок с участием иностранных инвесторов. Дальнейшие радикальные изменения в данной процедуре произошли после 24 февраля, когда по объективным причинам внимание к сделкам с иностранным участием значительно усилилось (в основном это коснулось сделок с так называемыми инвесторами из «недружественных» государств), в ряды которых попали наиболее популярные для сделок юрисдикции). Это проявилось как в появлении отдельных процедур контроля, так и в их влиянии на процессы согласования сделок (например, классического merger control).

Среди ряда новых контрольных процедур можно выделить, на мой взгляд, ключевые, способные оказать влияние на подавляющее число сделок, касающихся российского рынка:

– согласование сделок между резидентами и недружественными иностранными инвесторами[1] по приобретению ценных бумаг и недвижимого имущества с подкомиссией Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций (далее – Подкомиссия)[2]. Соответствующая процедура регулируется Постановлением Правительства РФ № 295[3];
– получение разрешений Центробанка РФ на оплату резидентом доли, вклада, пая в имуществе юридического лица – нерезидента[4] в соответствии с процедурой, установленной решением Совета директоров Центробанка РФ от 25 марта 2022 г.

При этом поскольку указанные процедуры готовились в оперативном порядке, практически сразу после их принятия стали появляться уточняющие правовые акты и разъяснения регуляторов (прежде всего, ЦБ РФ), поскольку у участников рынка возникло множество вопросов к новым процедурам, в том числе, с точки зрения обоснованности их применения в конкретных ситуациях. К сожалению, на многие из них ответов до сих пор нет, что не добавляет определенности в функционирование соответствующих процессов.

Это особенно наглядно проявляется на примере классических сделок по приобретению акций (долей в уставном капитале) компаний – они составляют большинство сделок, подлежащих согласованию с ФАС России и иными регуляторами. Например, отсутствует срок, в течение которого сделка должна быть рассмотрена в рамках процедуры согласования с Подкомиссией, что, очевидно, влияет на процесс планирования. При этом по имеющимся у меня данным фактические сроки согласования варьируются от нескольких дней до месяцев и, предположительно, могут зависеть от степени фактической вовлеченности госоргана, курирующего соответствующую сферу.

Также до сих пор нет четкого понимания, попадают ли сделки с долями российских хозяйственных обществ в периметр процедуры согласования с Подкомиссией. Из буквального толкования нормативных актов следует, что они содержат указание исключительно на ценные бумаги, а доля в уставном капитале таковой, очевидно, не является. Вероятно, руководствуясь именно такой трактовкой, Федеральная нотариальная палата РФ выпустила письмо[5], в котором прямо указала, что соответствующий порядок не распространяется на сделки с долями. На практике нотариусы фактически следуют этому подходу.

Казалось бы, какие в такой ситуации могут быть вопросы? Тем не менее, они возникают. Это связано с тем, что указание на доли в уставном капитале периодически появляется в различных документах, имеющих отношение к рассматриваемой процедуре. Например, его можно встретить в п. 5 Постановления № 295, регулирующего порядок согласования сделок, пресс-релизах ЦБ РФ, косвенно касающихся данного вопроса, а также в Указе Президента РФ от 4 мая 2022 г. № 254, устанавливающем широкий перечень исключений в отношении необходимости согласования сделок, в том числе с ценными бумагами и недвижимостью. В частности, в пп. «д» и «е» п. 5 документа прямо указаны «дополнительные акции (доли) российских юридических лиц», без использования термина «ценная бумага».

Означает ли это, что сделки с долями все-таки подлежат согласованию с Подкомиссией? Однозначно ответить на этот вопрос сложно, поскольку в Указе № 254 речь буквально идет только о дополнительных акциях (долях), – то есть появившихся, например, в результате увеличения доли участника общества или получения доли новым участником. С другой стороны, сложно представить объективное логическое обоснование, почему соответствующая процедура с учетом ее смысла и целей должна применяться к акциям АО, но не к долям в уставном капитале ООО?

Данная конструкция может усложняться тем, что сделка совершается на уровне иностранного холдинга, непосредственно владеющего долями или даже акциями в российских компаниях. Входит ли такое косвенное приобретение в периметр контроля? Однозначного ответа тоже нет.

В отсутствие официальной позиции по указанным вопросам стороны сделок вынуждены взвешивать риски отказа от обращения за согласием регулятора, с одной стороны, и очевидную необходимость прохождения дополнительной процедуры контроля с неопределенными сроками и перспективами, с другой. При этом сложность выбора может усугубляться тем, что зачастую такое согласование может быть не дополнительным (например, по отношению к привычному согласованию сделки с ФАС), а единственно необходимым, поскольку в отличие от существующих процедур новые не содержат порогового значения, при превышении которого требуется согласие Подкомиссии[6]. Таким образом, сделка по приобретению резидентом только 20% долей в уставном капитале российской компании[7] может рассматриваться исключительно с точки зрения получения согласия Подкомиссии.

Даже учитывая эти риски, не всегда можно быть уверенным в их оценке в силу отсутствия прямого указания, касающегося последствий нарушения обязанности по согласованию сделки с Подкомиссей. Безусловно, исходя из смысла и целей регулирования, с большой долей вероятности можно утверждать, что такая сделка может быть признана ничтожной как посягающая на публичные интересы[8]. Если так, почему бы сразу не отразить это в тексте акта – как, например, в ч. 1 ст. 15 Закона об иностранных инвестициях в стратегические общества[9]?

Аналогичного рода вопросы возникают к процедуре согласования сделки с ЦБР (оплата резидентом доли, вклада, пая в имуществе юридического лица – нерезидента). Например, имеются ли в виду не только доли, но и акции (ситуация, обратная рассмотренной выше)? Распространяется ли соответствующий запрет на оплату долей только при учреждении компании или, например, он также покрывает оплату долей в сделках купли-продажи?

Текст акта не содержит ответы на эти вопросы, в связи с чем приходится вновь обращаться к разъяснениям регулятора (раздел «Вопросы и ответы» сайта Центробанка), которые если и позволяют на них ответить, то косвенно, используя толкование. Например, ЦБР указывает, что речь идет об ограничении на прямое перечисление средств для участия в том, что в российском праве называется «общество с ограниченной ответственностью», «вклад в капитал общества», «пай в кооперативе». Однако такой ответ не дает однозначного понимания, например, применительно к компании с ограниченной ответственностью на Кипре, которая, с одной стороны, является, по сути, аналогом российского ООО, а с другой, – предполагает наличие акций, а не долей. В то же время из указанного ответа, скорее, следует, что соответствующая норма покрывает только случаи оплаты долей (возможно, и акций) именно при учреждении компании или увеличении уставного капитала, а не в рамках оплаты по договору купли-продажи.

Таким образом, на данный момент участники рынка оказались в состоянии значительной правовой неопределенности и зачастую им приходится самостоятельно толковать те или иные правовые нормы. Мне могут возразить, что такая ситуация всегда была характерна для отечественного нормотворчества и правоприменения в «чувствительных» сферах, однако хочется верить, что такая неопределенность является результатом стремительно меняющихся обстоятельств, а не создается искусственно.

Также важно понимать, что хотя новые процедуры являются отдельными процессами, они неизбежно влияют на существующие режимы. Например, можно с уверенностью предположить, что рассматривая сделку в рамках контроля по Закону о защите конкуренции, ФАС будет анализировать, подлежит ли такая она контролю в рамках новых процедур, и только при получении отрицательного ответа будет готова вынести собственное решение (хотя формально регулятор не имеет отношения к данным процедурам). В случае положительного ответа соответствующее решение, очевидно, не будет принято ФАС до вынесения решения Подкомиссией. В связи с этим с практической точки зрения, если требуется согласование сделки с ФАС и есть значимая вероятность того, что одновременно требуется получить согласие Подкомиссии (например, при совершении сделок с долями ООО), наиболее целесообразным вариантом будет параллельное обращение сразу по двум процедурам. На мой взгляд, риск того, что согласование с Подкомиссией затянется на более долгий срок, чем согласование с ФАС, не так велик, особенно при активном вовлечении курирующего госоргана в процесс согласования (не зря законодатель предоставил госорганам право выступать заявителями в рамках данной процедуры).

Подводя итог, можно констатировать, что несмотря на множество вопросов к новым процедурам, все они представляются решаемыми при взвешенном подходе участников рынка и регулятора и, самое главное, – новые процедуры хотя и создают новую правовую реальность, фактически не накладывают на участников сделок каких-то очевидно невыполнимых требований по сравнению с действующими режимами.


[1] Не имеет значения, в каком качестве – продавца или покупателя, – выступают указанные лица. Достаточно, чтобы сторонами сделки являлись резидент и инвестор из «недружественного» государства.
[2] Указ Президента РФ от 1 марта 2022 г. № 81 «О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации».
[3] Постановление Правительства РФ от 6 марта 2022 г. № 295 «Об утверждении Правил выдачи Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации разрешений в целях реализации дополнительных временных мер экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации и иных разрешений, предусмотренных отдельными указами Президента Российской Федерации, и внесении изменения в Положение о Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации».
[4] Пунктом 2 Указа Президента РФ от 18 марта 2022 г. № 126 «О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации в сфере валютного регулирования» установлен запрет на осуществление такой оплаты без согласования ЦБ РФ до 31 декабря 2022 г.
[5] Письмо ФНП от 2 марта 2022 г. № 1176/03-16-3 «Об особенностях совершения нотариальных действий нотариусами с иностранными лицами в связи с изданием указов Президента РФ от 28 февраля 2022 г. № 79 и от 1 марта 2022 г. № 81».
[6] Например, в рамках классических согласований с ФАС России (merger control) первоначальным порогом является 25% для АО и более 1\3 долей для ООО.
[7] Не являющейся финансовый компанией.
[8] См. ч. 2 ст. 168 ГК РФ.
[9] Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»