Юридическая фирма ALUMNI Partners информирует о том, что 27 июня 2023 г. на заседании Государственной Думы РФ в третьем чтении принят Закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции»[1], внесенный Правительством РФ (далее – Закон). Закон, называемый также «Пятым антимонопольным пакетом», вступит в силу 1 сентября 2023 г.
Нововведения Закона можно разделить на следующие блоки:
Скачать обзор в PDF >>
1. Введение особенностей антимонопольного регулирования «цифровых» рынков
В части «цифровых» рынков Законом введен ряд важных новелл. Вводится новая статья 10.1, определяющая критерии, при соответствии которым оператор цифровой платформы может быть признан доминирующим, и, соответственно, на него будут распространяться общие запреты, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции. Чтобы признать оператора цифровой платформы доминирующим, ФАС России потребуется установить наличие дополнительных критериев:
Таким образом, предполагается, что стартапы и крупные игроки, но развивающие новую платформу, не должны быть признаны доминантами.
Также Законом вносятся следующие изменения:
2. Расширение института экспертизы
Для Закона о защите конкуренции экспертиза – не новый институт: он фигурировал в положениях Закона о защите конкуренции, касающихся проведения проверок, а также эксперт мог привлекаться при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Пятый антимонопольный пакет, во-первых, расширяет государственные функции ФАС России, в рамках которых можно назначить экспертизу: добавляются рассмотрение ходатайств и контроль за исполнением предписания в рамках контроля за экономической концентрацией. А во-вторых, в общие положения Закона добавляется норма – статья 9.2 – унифицирующая порядок назначения и проведения экспертизы. Среди положений статьи 9.2 можно выделить отдельные моменты:
Фактически многие из этих положений уже действовали, но преимущественно в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, – сейчас они перенесены в общую часть Закона о защите конкуренции. В отношении квалификационных требований экспертов вызывает опасение стремление законодателя к излишней зарегулированности. Понятно, что оно вызвано требованиями к качеству, однако может привести к тому, что бизнес, как и прежде, будет в первую очередь полагаться на заключения специалистов, подготовленные за рамками такой «экспертной» процедуры.
В этой связи также интересна статистика: в период с 2019 по 2021 гг. ФАС России и территориальные органы по своей инициативе назначили проведение 71 экспертизы – 88% этих экспертиз проведено на безвозмездной основе.
3. Изменения, касающиеся государственного контроля за экономической концентрацией
В отношении сделок экономической концентрации также вносится ряд изменений. Прежде всего, вводится новое условие государственного контроля таких сделок – цена сделки превышает 7 миллиардов рублей. Это условие является самостоятельным, то есть если цена сделки превышает 7 миллиардов рублей, такие сделки подлежат контролю вне зависимости от стоимости активов и выручки лиц.
Также предлагаются новые механизмы, предоставляющие бизнесу возможность повлиять на принимаемое решение по сделке экономической концентрации:
Кроме того, изменилась ситуация с определением условий, после выполнения которых ходатайство будет удовлетворено: теперь в случае, если антимонопольный орган принимает решение о продлении срока рассмотрения ходатайства в связи с определением таких условий, заявитель выполняет такие условия и представляет подтверждение их выполнения, антимонопольный орган может удовлетворить ходатайство с одновременной выдачей предписания.
Закон вносит ряд иных изменений:
4. Возможность признания координации экономической деятельности допустимой
Дела о незаконной координации экономической деятельности входят в наиболее часто рассматриваемые ФАС России. Незаконная координация не могла быть признана допустимой в соответствии с критериями статьи 13 Закона о защите конкуренции. «Пятый антимонопольный пакет» устраняет эту особенность. С момента вступления поправок в силу, хозяйствующие субъекты приобретают возможность доказывать допустимость осуществленной ими координации, если таковая не создает для хозяйствующего субъекта возможности устранить конкуренцию на рынке, не устанавливает ограничений, не соответствующих целям таких действий и, одновременно, приводит к:
[1] Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции)
Нововведения Закона можно разделить на следующие блоки:
- введение особенностей антимонопольного регулирования «цифровых» рынков;
- расширение института экспертизы;
- изменения государственного контроля за экономической концентрацией;
- возможность признания координации экономической деятельности допустимой.
Скачать обзор в PDF >>
1. Введение особенностей антимонопольного регулирования «цифровых» рынков
В части «цифровых» рынков Законом введен ряд важных новелл. Вводится новая статья 10.1, определяющая критерии, при соответствии которым оператор цифровой платформы может быть признан доминирующим, и, соответственно, на него будут распространяться общие запреты, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции. Чтобы признать оператора цифровой платформы доминирующим, ФАС России потребуется установить наличие дополнительных критериев:
- сетевой эффект от использования платформы способен влиять на общие условия обращения товаров на товарном рынке,
- доля сделок с использованием платформы составляет более 35% от всех общего объема сделок, совершаемых на соответствующем товарном рынке (в денежном выражении),
- выручка хозяйствующего субъекта за последний календарный год превышает 2 миллиарда рублей.
Таким образом, предполагается, что стартапы и крупные игроки, но развивающие новую платформу, не должны быть признаны доминантами.
Также Законом вносятся следующие изменения:
- в статью 4 Закона о защите конкуренции добавлен пункт 4.1, устанавливающий, что сетевой эффект – это свойство товарного рынка (товарных рынков), при котором потребительская ценность программы (совокупности программ) для электронных вычислительных машин в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», обеспечивающей совершение сделок между продавцами и покупателями определенных товаров (далее - цифровая платформа), изменяется в зависимости от изменения количества таких продавцов и покупателей.
- статья 5 дополнена пунктом 8.1, который указывает, что при анализе состояния конкуренции на «цифровых» рынках антимонопольный орган устанавливает наличие сетевых эффектов и дает оценку возможности владельца цифровой платформы оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара, и(или) устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и(или) затруднять доступ другим хозяйствующим субъектам, в том числе за счет количества совершаемых посредством цифровой платформы сделок.
2. Расширение института экспертизы
Для Закона о защите конкуренции экспертиза – не новый институт: он фигурировал в положениях Закона о защите конкуренции, касающихся проведения проверок, а также эксперт мог привлекаться при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Пятый антимонопольный пакет, во-первых, расширяет государственные функции ФАС России, в рамках которых можно назначить экспертизу: добавляются рассмотрение ходатайств и контроль за исполнением предписания в рамках контроля за экономической концентрацией. А во-вторых, в общие положения Закона добавляется норма – статья 9.2 – унифицирующая порядок назначения и проведения экспертизы. Среди положений статьи 9.2 можно выделить отдельные моменты:
- инициатором проведения экспертизы может быть как лицо, участвующее в деле о нарушении антимонопольного законодательства, заявитель ходатайства в рамках контроля за экономической концентрацией, так и сама ФАС России;
- квалификационные требования, которым должен соответствовать эксперт, определяет ФАС России;
- предусмотрена возможность заявления отвода эксперту, а также установлены требования к эксперту (в частности, независим по отношению к председателю и членам комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, участникам такого дела, работникам ФАС России, рассматривающим ходатайство в рамках экономической концентрации, сторонам сделки, объекту экономической концентрации, не должен состоять с такими лицами в близком родстве и свойстве);
- эксперт проводит экспертизу на возмездной или безвозмездной основе. Расходы на оплату услуг эксперта покрываются за счет средств федерального бюджета или за счет лиц, заявивших ходатайство в рамках экономической концентрации, лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства. При этом расходы на оплату услуг эксперта не могут быть возложены на таких лиц без их письменного согласия.
Фактически многие из этих положений уже действовали, но преимущественно в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, – сейчас они перенесены в общую часть Закона о защите конкуренции. В отношении квалификационных требований экспертов вызывает опасение стремление законодателя к излишней зарегулированности. Понятно, что оно вызвано требованиями к качеству, однако может привести к тому, что бизнес, как и прежде, будет в первую очередь полагаться на заключения специалистов, подготовленные за рамками такой «экспертной» процедуры.
В этой связи также интересна статистика: в период с 2019 по 2021 гг. ФАС России и территориальные органы по своей инициативе назначили проведение 71 экспертизы – 88% этих экспертиз проведено на безвозмездной основе.
3. Изменения, касающиеся государственного контроля за экономической концентрацией
В отношении сделок экономической концентрации также вносится ряд изменений. Прежде всего, вводится новое условие государственного контроля таких сделок – цена сделки превышает 7 миллиардов рублей. Это условие является самостоятельным, то есть если цена сделки превышает 7 миллиардов рублей, такие сделки подлежат контролю вне зависимости от стоимости активов и выручки лиц.
Также предлагаются новые механизмы, предоставляющие бизнесу возможность повлиять на принимаемое решение по сделке экономической концентрации:
- введен механизм письменных обязательств об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции – их вправе предоставить заявитель ходатайства до принятия решения по сделке экономической концентрации. А ФАС России обязана такие обязательства учесть при принятии решения;
- по аналогии с заключением об обстоятельствах дела введен механизм заключения об обстоятельствах ходатайства – документ, который готовит ФАС России, если придет к предварительному выводу о том, что сделка/иное действие, подлежащие государственному контролю, приведет или может привести к ограничению конкуренции. В заключении об обстоятельствах ходатайства ФАС России указывает обстоятельства, установленные антимонопольным органом при рассмотрении ходатайства (в том числе, установленные в ходе проведения анализа состояния конкуренции), доказательства, подтверждающие предварительные выводы антимонопольного органа, а также предлагаемые условия, которые могут быть установлены в отношении лиц, участвующих в сделке/ином действии для целей обеспечения конкуренции;
- не ранее чем через пять рабочих дней со дня направления заключения об обстоятельствах ходатайства, ФАС России может назначить очное рассмотрение ходатайства;
- лица, участвующие в сделке экономконцентрации, смогут представлять свои пояснения, доказательства и приводить доводы в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах ходатайства;
Кроме того, изменилась ситуация с определением условий, после выполнения которых ходатайство будет удовлетворено: теперь в случае, если антимонопольный орган принимает решение о продлении срока рассмотрения ходатайства в связи с определением таких условий, заявитель выполняет такие условия и представляет подтверждение их выполнения, антимонопольный орган может удовлетворить ходатайство с одновременной выдачей предписания.
Закон вносит ряд иных изменений:
- уточнена информация, подлежащая опубликованию в Интернете, при поступлении ходатайства о согласовании сделки, иного подлежащего государственному контролю действия и при принятии решения о продлении срока рассмотрения ходатайства – теперь необходимо указать заявленные в ходатайстве сведения об участниках и о предмете сделки, иного действия (за исключением персональных данных физических лиц);
- у ФАС России появилось право запрашивать у других органов государственной власти документы и сведения, необходимые для рассмотрения ходатайства о согласовании сделки, иного действия, подлежащего государственному регулированию. Одновременно с таким запросом антимонопольный орган предоставит другим органам сведения и информацию, содержащиеся в ходатайстве, с соблюдением законодательства о государственной, банковской, коммерческой или иной охраняемой законом тайне;
- в случае, если сделка, иное действие осуществляются на трансграничном рынке (трансграничных рынках) и (или) оказывают на него влияние, ФАС России вправе с согласия Правительства РФ принять решение о продлении срока рассмотрения ходатайства – на срок, определяемый Правительством РФ, но не более, чем на 3 года.
4. Возможность признания координации экономической деятельности допустимой
Дела о незаконной координации экономической деятельности входят в наиболее часто рассматриваемые ФАС России. Незаконная координация не могла быть признана допустимой в соответствии с критериями статьи 13 Закона о защите конкуренции. «Пятый антимонопольный пакет» устраняет эту особенность. С момента вступления поправок в силу, хозяйствующие субъекты приобретают возможность доказывать допустимость осуществленной ими координации, если таковая не создает для хозяйствующего субъекта возможности устранить конкуренцию на рынке, не устанавливает ограничений, не соответствующих целям таких действий и, одновременно, приводит к:
- совершенствованию производства, реализации товаров или стимулированию технического, экономического прогресса либо повышению конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;
- получению покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученными хозяйствующими субъектами.
[1] Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции)